律师工作：刑事辩护标准流程（二）

一、确定辩护方案

刑事辩护有其固定的思维模式，辩护策略的选择，辩护方向的确定如有罪辩护还是无罪辩护则取决于某一模式的确定，不可能是固定的，只有在需要向办案机关明确表示辩护方向上的意见时，刑事辩护律师才会根据当时证据材料和相应法律研究的结论，确定阶段性辩护方向写入刑事律师文书、提交给办案机关，比如《申诉状》、《辩护意见》和《辩护词》，分别在侦查阶段充分会见后、审查起诉阶段提起公诉前、审判阶段宣判前。但一般来说，一般从一下几个方面入手：

①性质之辩，主要针对案件性质进行辩护；②事实之辩，犯罪事实是否有充足的证据证明，也可称为证据之辩；③情节之辩，从轻罪辩护时常用的一种方法，要仔细审核案件材料，不要改进任何一个可能的情节。如自首、立功、从犯等等；④程序之辩，克服重实体，轻程序的观念，程序违法会严重影响案件的公正审理；⑤情理之辩，说情释理，直指人心，引发同感，祈求谅解。

二、初拟定辩护词

辩护词的核心在于传递辩护人对案件证据、事实、程序、法律适用、量刑意见等方面的思想，必须做到：1．字斟句酌，用词准确；2．调配语句，合理布局；3，篇章衔接，环环相扣；4．结构严谨，条理清楚；重点突出，详略恰当。下面主要借鉴湖南真泽律师事务所龙雄彪律师的研究成果进行讨论。

（一）"全文中突出主题"的技巧

以辩护词的题目为例，大部分辩护人书写辩护词，题目就叫《辩护词》，殊不知当有众多被告人的案件，承办法官很难就被告人与辩护人的辩护词一一对应。我们认为辩护词的题目应该具备被告人姓名、涉嫌罪名、司法阶段等基本信息。

（二）"段落中突出主题"的技巧

我们认为辩护词分段应该遵守以下基本原则：

1．一个段落一个主题；

2．一句话可以概括段落的所有内容，并且该句子应该置于段落的开头；

3．段落中句子的排序根据主题由重至轻，且所有句子应围绕着主题而构建；

4．段落中句子的结构不能有颠覆性的变化，尽力使同一主题的句子结构具有同一性。

以下面的段落为例：

原审法院认定的部分事实缺乏客观证据。比如：毒品来源全系郑某某供述；郑某某具有贩卖目的全系其前后矛盾的供述和具有利益冲突的证人王某某的言词证据。辩护人认为欲证明郑某某构成贩卖毒品罪，还需要提供其他客观证据佐证。比如：购买毒品的汇款记录或视频、手机通讯记录或漫游记录、网络聊天记录等可以佐证郑某某从四川成都购买毒品准备出卖的相关证据。

上面段落中主题十分清楚，段落开头即提出全段主题："原审法院认定的部分事实缺乏客观证据"。句子结构大致相当，没有出现颠覆性的句子结构，段落中的句子也是由重至轻，而且每一句都围绕着"缺乏客观证据"这一主题而展开。

（三）组织句子的技巧

我们认为辩护词中组织句子应该遵守以下基本原则：

1．一句话一个主题；

2．多使用短句和肯定句；

3．少使用修辞词语；

4．多使用连词；

5．使用长句时，根据内容调整句子的主次或并列秩序。

以下面段落中的句子为例：

①被告人在其威胁、伤害、杀害认识不清的情况下，实施的行为应当认定为过失行为。②故意应该由两个因素构成：一个是认识因素，即明知自己的行为会发生危害社会的结果；二是意志因素，即希望或放任危害结果的发生。③这两个因素必须是同时的、确定的，是缺一不可的。④就本案而言，因为缺乏确实、充分的证据予以证明被告人具有认识因素，故被告人对持枪伤害受害人的行为缺乏认识因素，被告人主观上是处于未决状态。⑤在未决状态下导致他人死亡的结果，因为缺乏故意的认识因素，从而不构成故意杀人罪，只能认定为过失致人死亡罪。⑥更为详尽理由见附件一。

上面段落中六个句子紧紧围绕主题展开。第一个句子使用肯定句，并且直接提出主题；第二个句子系长句，但这种并列结构的长句系两个结构相同的短句构成，并不影响意思表达；第三个句子系肯定型短句，其中词语之间还存在进一步强调和递进的关系；第四句和第五句使用因果关系、递进关系的连词，从而得出结论；第六句系次要信息，故使用括号来表达该句。

（四）甄别词语的技巧

我们认为辩护词中对词语的甄别应当遵守以下基本原则：

1．不使用带有歧义的词语，多使用符合一般性理解的简单词语；

2．尽量不使用贬义词，控制使用褒义词，尽量多使用中性词；

3．表达相同意见，则使用同一词语，无需使用同义词；

4．表达不同意见，则使用反义词；

5．描述事实时少使用专业术语，阐述法律观点时适当使用专业术语。

我们以下面段落中的词语为例：

[1]被告人曾某某不构成非法持有枪支罪。

[2]被告人购买鸟铳已有30年，其购买鸟铳时系79年《刑法》实施期间，根据79年《刑法》规定，非法持有枪支不构成犯罪。97年《刑法》实施后，被告人一直持有该枪支直到案发。从购买鸟铳到案发期间，没有行政机关要求被告人上交过该枪支，被告人也不知晓持有枪支系犯罪行为，故本案被告人缺乏违法性认识，从而不应当承担法律责任。

[3]不知法不免责系古老的法律观点，但已经不符合社会的发展。特别是非法持有枪支罪系行政犯，随着行政立法的加强，从而使行政犯罪不断增多，进而更使不知法不免责在行政犯罪领域丧失了社会环境基础。辩护人认为在追究他人刑事责任之前，首先应当证明被告人知晓持有枪支系非法，过分强调不知法不免责有违刑法主客观相结合的定罪原则。

辩护词的段落[1]直提辩护观点，段落[2]描述事实，段落[3]阐述法律理由。在上述辩护词中，我们大量使用了简单词语、反复使用了同一词语、适当的使用了反义词和专业术语。

（五）辩护词的可视化表达技巧

诉讼可视化一个是文书的可视化表达，另一个是思维过程的可视化分析。我们将人脑思考案件事实、法律观点、诉讼程序、非法律因素的各种要素、逻辑、推理过程，采用可视化的方法进行表达，进而再一次思考的过程定义为思维过程的可视化或可视化思维。

辩护词中增加图表等视觉元素，有利于表达辩护观点，但当遵守以下原则：

1．图表系文字主题的补充，一个图表一个主题；

2．图表应该简洁易懂，不能为了构图而构图。

法官对律师提交的辩护词可能只会浏览一遍。律师要想在法官有限的阅读时间对其施加影响，首先代理意见不应写得冗长，除非案件特别重大复杂，而且，由于不能肯定法官会仔细阅看代理意见里面的每一句话，所以最好借鉴倒金字塔的结构。

所谓"倒金字塔"结构是指写作新闻里的消息时，将最重要的五个"W"(WHO，WHAT，WHY，WHERE，WHEN)和一个"H"(HOW)写在第一句里，先将重要的事实告诉读者，然后再写次重要的一段，以此类推，这种结构能让读者第一时间了解新闻的基本事实，再根据兴趣决定是否看下去。

借鉴到代理词的写作上，律师应当将最重要的观点放在大标题里，大标题下面的小标题是次重要的观点，观点在前，论证在后。先写最重要最有力的理由，再写次重要次有力的理由。重要的观点可以黑体字或下划线标注出来，引起法官重视。如果代理意见里引用的法律条文较多，最好不要在代理意见正文中引用，因为这会影响到阅读的速度，让法官觉得冗长，建议在代理意见的尾部统一引用，法官认为有必要的话可以自己查找。

三、庭前梳理准备

律师开庭前需核实并梳理以下准备工作，而且在庭审之前，确保至少在这几个方面已做了充分的工作：

1.就案件事实和纠纷形成过程已充分询问过当事人，特别是庭审中法官有可能向已方询问的事实。

2.就案件已做了充分的调查取证，对双方所提交证据的内容、证明力和证据间的关系有了充分的认识。

3．对方有可能对证据提出的异议，反驳观点和法律法规及司法解释的依据。

4.受诉法院或受诉法院的上一级法院审理类似案件的判例。

5.已方所依据的法律原理、法律法规及司法解释及学理解释。

6.法官有可能提出的问题和对案件产生的意见。

四庭审阶段

一、法庭调查

庭上的表现最大程度取决于庭前的准备同时应掌握娴熟的庭审技巧，在庭审过程中应听得认真、问得恰当、看得明白、记得仔细。考虑到在庭前的阅卷环节已经对所有证据进行了一个很细致全面的审查，庭审的质证环节应当紧紧围绕前面所准备的材料开展。除此之外，应注意如下几方面：

（一）质证意见明确具体、一一列举

首先，律师可以明确提出公诉人出示的证据中，哪些证据内容证明了对被告人有利的事实，这样的证明能够得到哪些证据的印证，从而证明对被告人有利的事实是确实存在的。

其次，对于不利于被告人的证据，只要证据中存在疑问，不论该疑问是对证据能力的根本否定，还是对证据能力提出质疑、降低该证据的证明力，律师都应当质证到位。

（二）注重对证据来源、收集、保全、固定、保管情况进行质证

对证据的质证，不能局限于证据内容和形式本身，证据来源、收集、保全、固定情况也是影响证据真实性的重要因素。

1.证据来源是影响证据真实性的一个方面。

证据持有人与案件是否有利害关系，与犯罪嫌疑人、被告人、被害人是否有利害关系。如果有利害关系，且存在证据持有人可能不当影响证据真实性时，对证据来源应当进行充分的质证。

比如，对于被害人的陈述，应当审查被害人是否报案；被害人在什么情况下报案；何时作出的陈述；被害人有何要求；在被害人没有报案的情况下，办案单位如何发现的被害人，这些问题，都有可能影响被害人陈述的真实性，特别在强奸案件中，被害人的陈述更是如此。

再比如，现场目击证人，应当审查证人在现场是否能够得到证明；审查证人与被害人是否有利害关系、与犯罪嫌疑人、被告人是否有利害关系。如果证人对案件事实的证明与其他证据对案件事实的证明有重大矛盾，该证人又与案件有利害关系，就应当排除该证人证言的使用。如果现场人员都证明证人不在现场，而证人在与案件有利害关系的情况下又作出了对犯罪嫌疑人、被告人特别不利或特别有利的证言，更应当排除该证人证言。

2.对证据的收集情况质证

律师对证据的收集有疑问的，应当要求公诉人对证据搜集情况进行说明，必要时要求公诉人出示证据给予证明。比如证据持有人关于证据特征、被侦查人员调取等情况的证明、对此证据有辨认能力的人员对证据进行的辨认、见证人对证据调取过程的见证、现场勘查笔录对证据存放地点和特征的记载。

3.对证据的保全、固定情况质证

律师对证据的保全、固定情况若有疑问，应要求公诉人给予说明，并要求公诉人出示证据予以证明，如证据得到妥善保管的证据、证据得到科学保全的证据。

（三）针对控方将被告人涉嫌的诸多事实合并举证时的庭审质证

根据新《刑诉法》规定及控辩式审判的具体要求，现行庭审制度要求控方举证应该是一事一证一质。如被告人有多起互不相关的犯罪事实，则控方在举证及质证过程中应对该多起犯罪事实逐一进行举证、质证。但是庭审时间安排较为紧凑时，控方甚至个别法院也默许控方一次性举证完毕，于是导致辩护人无法就被告人的每一犯罪事实进行充分质证，致使庭审质证程序流于形式。因此，遇到合并举证时，辩护人应及时予以指出，建议合议庭告知控方采取一事一证一质方式开展庭审质证活动，并应指明控方合并举证方式不符合控辩式庭审质证程序。

（四）针对开庭前控方没有全面、客观地调取有利于被告人的证据资料或发现在移送的主要证据目录中缺少有利于被告人的证据资料时的应急处理

侦查及起诉机关应全面收集被告人有罪无罪或罪重罪轻等方面的有关资料，起诉时移送的证据资料也应包括这些方面的内容。但是，司法实践中经营发现控方没有及时对有利于被告人的证据资料依法予以调查核实（特别是有些辩护人难以取得或无法取得的证据材料），或将有利于被告人的证据没有作为主要证据材料随案移送。因此，在庭审质证过程中一旦发现上述问题时，就应根据六部委《实施规定》第13条立即向合议庭提出，申请法院向检察院调取该方面的证据材料。

（五）庭审质证时辩护人应及时制止控方发言的几种情况

（1）控方采取提示性或诱导式发问时，应及时予以制止。法律规定控辩双方在向被告人、被害人、证人、鉴定人等发问时，均不得采取诱导式发问。在庭审质证过程中发现控方有提示性或诱导式发问时，控方的行为违反最高院《解释》第144条规定。此时辩护人应即时举手示意请求审判长阻止控方发问。

（2）控方举证时所举事实证据与起诉书指控的事实或认定的情节无关时，违反最高院《解释》第148、149条规定，辩护人应举手示意审判长及时予以制止发言。

（3）控方在举证时，其所列举的证据未列于移送法院的主要证据目录之中，辩护人可采取三种方法处置：一是案卷中已有类似证据材料或所要证明的事实证据已较充分，辩护人在质证时只指出该证据尚未列于主要证据目录即可；二是在非主要事实或对被告人定罪量刑关系不大情况下，建议法庭将此证据当庭让辩护人阅读几分钟后当庭予以质证；三是控方所举证据是涉及定置量刑的新证据或主要证据，辩护人有权请求合议庭作休庭处理，允许辩护人调查取证后恢复审理。

二、法庭辩论

法庭辩论是系统陈述双方观点的阶段，此时律师应当将证据和事实联系起来，并结合相应的法律进行缜密论证。在这个阶段，由于已对证据进行了质证，所以辩论的重点应当放在证据的证明力、证据间的关联和适用法律上。

（一）要善于准确归纳并找出辩护的法定理由

对于律师辩护的法定理由，以下四类。

（1）无罪或不负刑事责任辩护的法定理由。在我国《刑法》和《刑事诉讼法》中，可作"无罪辩护"或不负刑事责任辩护的情形大致有三种：

一是刑法不认为犯罪的，如《刑法》第三条法无明文不为罪，《刑法》第十三条"情节显著轻微危害不大的"不为罪，《刑法》第十六条"不可抗力"或"不能预见"原因造成的危害行为不为罪；《刑事诉讼法》第一百六十二条第(三)项"证据不足"的无罪推定；

二是刑法规定不负刑事责任的，如《刑法》第十六条年龄方面未满十四周岁的人犯罪的不负刑事责任，已满十四周岁未满十六周岁的除犯故意杀人、故意致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒等八项罪名以外的不负刑事责任，《刑法》第十八条精神方面完全性精神病人犯罪或间歇性精神病人在精神不正常时犯罪的不负刑事责任，《刑法》第二十条正当防卫不负刑事责任，《刑法》第二十一条紧急避险不负刑事责任；

三是刑法不予追究的，如《刑法》第八十七条规定已过追诉时效的不再追究，《刑事诉讼法》第十五条第(四)项规定自诉案件受害人不起诉或撤回起诉的，不予追究。

（2）从轻、减轻或免除处罚辩护的法定理由。在犯罪主体刑事责任能力方面的有：年龄方面已满十四周岁未满十八岁的，精神方面间歇性精神病人，生理方面又聋又哑的人、盲人等；在主观方面恶性程度较小的有：防卫过当、紧急避险过当、预备犯、未遂犯、中止犯等；在犯罪作用方面较小的有：从犯、胁从犯；在犯罪后将功折罪的表现有：自首、立功等。此外，还有一些特殊规定，例如，《刑法》第十条规定在国外受过刑罚的可以免除或减轻处罚；《刑法》第三十七条规定犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除处罚；《刑法》第四十九条规定犯罪时未满十八周岁的人或审判时怀孕的妇女，不适用死刑等。

（3）罪轻辩护的法定理由。通过此罪与彼罪之辩改变定性，将重罪辩成轻罪，最终提出罪轻辩护观点。主要有：

一是主观上的重罪变轻罪，如将故意杀人罪辩成过失杀人罪：二是单一主体上的重罪变轻罪，如公职人员的贪污罪辩成非公职人员的职务侵占罪；三是单一主体变成双重主体，如将自然人犯罪辩成单位犯罪，我国对单位犯罪的处罚是对单位适用财产刑，对自然人则刑减一等，特别是没有死刑；四是时间差上的罪轻，《刑法》第十二条规定，以修订后的《刑法》实施日1997年10月1日为界，此前所犯罪行，按从旧兼从轻原则处理；五是多人犯罪中的罪轻，如前所述共同犯罪或犯罪集团中的从犯、胁从犯；六是多罪中的罪轻，根据数罪并罚原理，将数罪辩成一罪，以达到罪轻而从轻、减轻处罚的目的。

（4）注重抗辩从重处罚的理由。我国《刑法》明文规定应当从重处罚的情形有：《刑法》第二十九条规定的"教唆不满十八周岁的人犯罪"的教唆犯，《刑法》第六十五条、第六十六条规定的累犯。

实践中公诉人要求酌定从重处罚的还有：(1)犯罪集团中的首要分子相对于主犯，(2)教唆犯相对于被教唆犯，(3)惯犯相对于偶犯，(4)受过刑事处罚的人重新犯罪(又不构成累犯)相对于初犯，(5)拒不如实坦白供述罪行的，(6)拒不退赃或拒不交代赃款去向的。

（二）不要忽视对被告有利的酌定情节

1.性质上的酌定情节。从法理上讲，相对于直接故意的间接故意，相对于积极作为的消极不作为，都是司法实践中经常考虑的从轻处罚酌定情节。例如，司法实践中同是受贿罪，对被动收贿者的处罚往往轻于主动索贿者，间接故意杀人的处罚也轻于直接故意杀人。

2.主观恶性程度的酌定情节。民事纠纷引出的刑事犯罪相对于偶发的刑事犯罪，突发性犯罪相对于预谋性犯罪，出于义愤的犯罪相对于无缘无故的犯罪，处罚都轻重有别。

3.犯罪后因交代罪行或退赃而形成的酌定情节。

4.犯罪次数上的酌定情节。相对于惯犯的偶犯，相对于累犯的初犯，都是从轻处罚的酌定情节。

5.实得利益方面的酌定情节。

6.量刑平衡方面的酌定情节。

我国虽未实施判例法，但判案往往影响本院对同类案件的量刑，还要考虑同案各被告如何拉开量刑档次，如主犯中的"严重的主犯"、"一般的主犯"、"次要的主犯"。从犯中的"严重的从犯""一般的从犯""次要的从犯"等多种情形。

7.可免牢狱之苦的酌定情节。只要被告不会继续发生危害社会的行为，对于量刑时可判拘役或三年以下有期徒刑的，辩护律师可建议法院判缓刑；对于《刑法》分则条款有管制刑的，辩护律师可建议法院判管制刑。

除此之外，我国《刑法》第六十三条还规定"犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。"这一规定在司法实践中虽不常用，但辩护律师仍不可忽视。

法庭辩论的魅力在于双方观点真刀真枪的交锋，任何事前准备好了的书面意见都不可能将庭审中随时出现的情况全部包括进去，即使在读完辩护词之后再补充，也会影响现场效果。读代理意见还会让法官认为与其现在听还不如庭后再看书面意见，法官对陈述内容的关注程度会降低。

因此，开庭前准备一份辩论提纲是很有必要的。法庭辩论所使用的句式尽量用短句少用长句，还可适度用排比句、反问句、设问句，这会增加语言的感染力。多用归谬法，顺着对方的逻辑，得出错误的结论，这会增加说服力。

（三）最大限度地利用终局辩论

庭审辩论时间是十分宝贵的。当相互辩论接近尾声时，律师作为辩论一方必须具有控制收场的能力。通常做法是：

（1）提出要求。当对方在整个辩论中已受到了辩论的影响，此时提出合理的要求，对方容易接受，也易为法庭认可，以促成双方和解结案。

（2）提出问题。以提出问题为结尾，进一步深化自己的辩论主题，让审判人员去甄别和思考。

（3）概括主题。用简洁明了的语气将自己辩论的全部内容概括成几句话，易加深审判人员对自方辩论观点的印象。

三、形象展示

1.语言表达

有丰富庭审经验的律师，他的声音必定饱满而富有表现力，能自如运用语速的快慢和重音的强弱去感染人和表达观点。当然，为使书记员便于记录，在陈述事实时最好使用稍慢的语速。

2.体态语言

良好的体态语言，对律师表达观点起辅助作用，使之更有感染力和说服力，同时还体现出律师的自信心，律师在庭审辩论中要有风度，在辩论得势时，不忘乎所以，轻视对方；在失利时，不惊慌失措，手忙脚乱。沉稳有序，言而有据。

3.眼神视角

用眼神向法官和对方表明自己坚定的立场，影响到对方的自信心，通过观察法官了解法官对自己所述内容的关注程度，判断法官的观点。和旁听人员也需眼神交流，这会获得旁听人员的支持，特别是在当事人旁听时，眼神能满足当事人的心理需要。眼神的交流，主要是和法官，其次是和对方，最后才是和旁听人员。

律师应在之前拟定的辩护词基础上结合庭审新情况，重新修改，提出辩护意见应针对控诉方的指控，从事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否准确无误、诉讼程序是否合法等不同方面进行分析论证，并提出关于案件定罪量刑的意见和理由。提高给法院后，撰写结案报告，形成案例。

五余论

案源拓展多元化与案件办理流程化的设计与构建，是互联网思维视野下的创新尝试，基于刑事案件的特殊性，关涉嫌疑人的生命与自由，刑事辩护业务的开拓与刑事辩护业务的开展，更需具备用户思维，注重客户的体验，同时简约而又缜密的辩护方案设计，把工作做到极致，这又很好的体现了简约思维与极致思维，当然，一个刑辩律师的成长，必定需要一个好的平台，无论是网络平台还是律所这一平台，平台思维也意义重大，可见，刑辩律师自当少不了互联网思维基因。