财产损失后果不能等同于社会危害性

我国刑法并没有直接规定什么是社会危害性，目前在一切立法中也没有直接的相关规定，《刑法》第13条通过列举所侵犯的主要客体，揭示了犯罪的社会危害性各个方面的内容表现。有以下五个方面：

行为的社会危害性是评价犯罪的前提基础，行为是否具有社会危害性是实体刑法和刑事程序法共同必须解决的首要问题，在一般刑事犯罪中，由于社会危害性的显而易见，这一问题引不起人们的注意，但在经济犯罪中，经济行为的社会危害性的有无和程度高低由谁说了算，是什么标准，目前没有任何立法和司法解释给出明确的答案。我国刑法第13条以列举的方式所表述的犯罪概念只是给出了范围，然而缺乏一套明确化的、标准化的、并给予反驳救济机会的社会危害性评估机制。

为什么要提出这一问题？这与经济犯罪与经济纠纷界限不清、经济犯罪二次性违法理论、与刑民交叉、与经济犯罪"前置法"等问题密切相关。一般犯罪如杀人、盗窃等，其社会危害性是显化的，普通人依照常识和道德概念就能作出判断。而在经济犯罪中情况却大相径庭，相当一部分的经济犯罪与经济纠纷之间的界限，有时就是一线之隔，或者说一枚硬币的正反面。界限模糊、标准不明确、有"前置法"存在是经济犯罪与其他刑事犯罪的重大区别，罪与非罪、一罪与他罪、主观推定成为经济犯罪审判中的焦点和难点问题。社会中时常有的现象是，同样的经济（违法）行为在不同地方的司法判决结果可能会根本不同，有的作为犯罪处理，有的作为经济纠纷处理，而且判决说理各有千秋，构罪的就向着犯罪的方向解说，不构罪的就向着经济纠纷的方向解说。这一现象在传统刑事犯罪中是完全不可想象的，比如，无论在任何地方，杀人和盗窃（达到立案标准）都是犯罪，而没有任何悬念。由此，可以得出一个结论：部分经济犯罪案件的社会危害性不是刚性的，而具有一定的随意性。

诚然，对部分经济犯罪案件而言，没有财产损失后果就不会有犯罪发生，司法实践中绝大多数经济犯罪案件都是因为有了财产损失结果而案发，并且，绝大多数是以犯罪既遂为表现形式，未遂的比较少见，仅少数几个经济犯罪罪名有未遂判决案例。而如集资诈骗罪、合同诈骗罪、贷款诈骗罪、职务侵占罪、骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪、挪用资金罪等罪名，是较难见到未遂判决案例的，皆是因为这些案件中财产损失结果的既存。因此可以说，这一部分经济犯罪罪名的成立，是建立在财产损失结果这一基础之上的，其社会危害性的成立，是以财产损失结果为前提的，没有财产损失就没有社会危害性，有财产损失就有社会危害性，财产损失结果决定了行为的社会危害性，即使是多个市场主体以同样的手段和方式都做了同样的事，只要没有财产损失结果，就不以犯罪论。这样的一种"社会危害性"的认定方法，属于结果论，是不符合刑法罪刑法定原则的。

值得提出的是，在这类案件中，被告人对于"社会危害性"的指控，往往无从辩解，因为在整个诉讼程序中没有人关注这一问题，办案机关也不会对犯罪嫌疑人专门提出这个问题，由于事实上的确存在财产损失结果，这似乎就是行为人市场经营行为具有社会危害性的"门栓"了，并且，目前从程序上也完全缺乏对"社会危害性"认定的抗辩机制。

由此，这一刑事认定或判决模式就有以下四个方面的重大缺陷，值得探讨：

一、由于看不到案件中对行为社会危害性的评估过程和标准，把涉案财产损失结果直接等同于社会危害性。似乎有了财产损失结果，就是有了社会危害性，就是犯罪。这样的做法，客观归罪的色彩浓重，而且明显缺乏技术含量。一方的财产损失与"社会危害性"这是两个概念，一方的财产损失结果不能直接等同于"社会危害性"。在有前置法如行政法、经济法、民法的情况下，如果前置法已经有了对应的法律规范，可以解决相应的责任问题，是否值得直接动用最后的刑事手段，不无疑问。这一做法还意味着（以合同诈骗为例），只要有财产损失结果，只要行为人行为上有夸大或隐瞒行为，就构成犯罪。而事实上，众所周知，市场经济中的商业行为完全不包含任何夸大、掩饰行为的情形极其少见。因此，不能排除的一种情形就是，为着追究犯罪，办案机关放大了这些原本属于经济违法、行政违法的违法要素。

二、采取倒推的方法，从结果推原因，对主观非法占有为目的的推定，以及对"明知"的推定。而如果没有财产损失结果这一前提，这一反向推定就不会进行。由于无法获取证明"主观非法占有为目的"的证据，办案机关采取了主观强行推定的做法。而由于已经正式立案，为了案件诉得出去，侦查收集证据的方向性问题自不待言，也就无法排除收集证据客观性被损坏的可能。最高法在多个非法集资司法解释中给出了推定的方法，共有七八个方面的情形，具备其中之一的，就可以推定。

三、把一般刑事犯罪的认定套路运用到了市场经营中，却不知道经济行为与犯罪行为并不能相提并论：着手准备杀人或预谋盗窃本身就是犯罪，这没有错，这是因为这一类预备行为的社会危害性是明显的，预备行为和准备行为都具有社会危害性，实施行为更不用说了。但经济行为（预谋的经济犯罪除外）在一开始却未必是以犯罪为目的，或者行为人不知道自己的行为是在违反法律，或者"前置法"如行政法、民法、经济法中已经给出了法律引导，法律没有禁止他如此做；或者因为法律没有明文规定，没有明确告知可以做还是不可以做；或者因为完全新型的市场创新模式，等等。同时，市场是莫测的，影响因素是综合的，行为人的意志因素有时不能起到决定作用。

四、把"财产损失结果"的社会危害性，与"经济行为"本身的社会危害性相混淆，实质上评判的不是经济行为及其结果，而是单取了经济行为结果（财产损失结果），这有倫换概念的嫌疑，然后再从结果反向寻找行为证据，其方向性办案的痕迹明显。

在部分经济犯罪案件中，"财产损失结果"等同于社会危害性这一问题长期以来被严重地混淆和模糊了。